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报道时间：2016-05-05

报道全文：

百度广告推广，到底何时止？

        这两天，“魏则西”三个字几度成为各大媒体及网络的关键词。他是谁？他的死，为何竟让国人如此“挂怀”，并引发如此“高规格”的关注？

        事件回顾：

        据光明日报报道，21岁的大学生魏则西，生前被查出患恶性肿瘤——滑膜肉瘤，辗转多家医院，病情不见好转。后通过百度搜索找到北京某三甲医院，在花光东凑西借的20多万元后，仍不幸去世。魏则西生前曾在知乎撰文，详细讲述此次经过，并称这种生物免疫疗法，在国外早已因“效率太低”被淘汰。而据报道，涉事医院也并没有如宣传中那样，与斯坦福医学院有合作。

        知乎贴文发出后，魏则西事件迅速引发普遍关注。该网帖引发网友大量转发评论，网友还对百度与医院提出质疑，称百度对医疗广告审查不严，武警北京总队第二医院相关科室系被私人承包。

        涉事方百度公司在其官方微博两次紧急回应，称魏则西去世之后，立即联系则西爸爸进行慰问和哀悼。而昨天深夜，则西父母通过媒体发表声明，对百度的回应表示“非常气愤”，称“百度和医院至今从未和他们联系过”。

        针对魏则西事件，最高人民法院人民法院报中国法治客户端专访了两位知名律师：云南沈正洲律师和北京张新年律师。

        沈正洲律师：魏则西之死，究竟谁之责？

        首先，魏则西生前因查出自身患有恶性肿瘤——滑膜肉瘤，而通过百度收索引擎找到北京某三甲医院——武警北京总队第二医院，并到该医院就诊的行为，涉及两个法律关系。一是百度收索引擎在魏则西与医院之间建立的居间法律关系；二是魏则西到医院就诊和医院建立的医疗服务合同法律关系。

        针对居间法律关系，根据《合同法》第四百二十四条的规定，本案百度作为医院与患者订立医疗服务合同的居间人，向医院报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，并收取了医院的报酬，医院和百度收索引擎之间的居间法律关系是成立的。同时，根据《合同法》第四百二十五条的规定，居间人应当就有关订立合同的事项向相关人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害相关人利益的，应当承担损害赔偿责任。

        本案居间人百度收索引擎没有实事求是地就自己所实际掌握的武警北京总队第二医院的信息，如实地向社会公众提供最有价值、最客观的服务信息，并保证提供的信息真实和可靠，从而导致作为社会公众的消费者魏则西的生命健康利益损失的，应当对魏则西的近亲属承担损害赔偿责任。

        针对医疗服务合同法律关系，魏则西与武警北京总队第二医院是患者在医院就诊过程中，医院为其提供诊断、治疗，魏则西交纳20多万元费用给医院，从而与医院形成了医疗服务合同法律关系。医院收费接受诊疗后，没有按事先的承诺延长魏则西的生命，并导致魏则西过早的结束生命的行为，明显构成违约，应当对魏则西的早死承担法律责任。同时，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案武警北京总队第二医院如果不能证实其医疗行为与损害结果无因果关系，其也应当对魏则西的死承担法律责任。

        其次，武警北京总队第二医院不负责任地外包科室给不靠谱的“莆田系”企业，却没有管理和约束科室的医疗范围和宣传底线，任由糟糕科室肆无忌惮地作恶的行为，已经涉及行政违法法律关系。

        所谓“科室外包”和“出租科室”的行为，就是具有医疗机构许可证的合法医疗机构，通过签订合同或协议的形式，与承租方共用许可证，将医院内部的某个科室交由承包单位进行经营管理，并定期向承租方收取房租或经营收入的分成。

        对于这种一味追求经济利益，危害医院公益性，甚至可能对患者健康做出伤害的行为，我国各省市都曾以不同形式开展过打击行动，严禁公立医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构，并以本医疗机构名义开展诊疗活动。

        依据国家卫计委1994年颁布并实施的《医疗机构管理条例》第二十三条规定，从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构的《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。违反此条规定的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得，并可处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。

        本案中，武警北京总队第二医院违反《医疗机构管理条例》的相关规定，将涉案科室外包给“莆田系”企业，并致魏则西死亡的行为，属于情节严重，军队卫生局应吊销其《医疗机构执业许可证》。

        第三，依据《中华人民共和国合同法》第二十七条、第二十八条的规定，武警北京市总队第二医院与为其培养免疫细胞的合作方上海柯莱逊生物技术有限公司构成技术合作开发合同法律关系。

        双方在履行技术开发合同的过程中，因出现无法克服的技术困难，导致研究开发生败或者部分失败的，其风险责任由当事人在合同中约定。合同没有约定的，风险责任由当事人共同分担。

        本案中，武警北京市总队第二医院与上海柯莱逊生物技术有限公司由于合作开发培养的免疫细胞明显不具有科学价值，并致魏则西死亡的行为，依据《中华人民共和国合同法》第三十三条的规定，魏则西的家属可以向该医院和上海柯莱逊生物技术有限公司主张合法权利。

        第四、武警北京市总队第二医院除了涉及以上法律关系，医院应承担民事责任、行政责任外，医院主管责任人还可能涉嫌犯罪，依法应承担刑事责任。

        魏则西事件还在发酵，但愿社会、政府及涉案的当事方能在此事件中吸取教训，尽量避免类似悲剧再度重演！

        沈正洲律师，云南凌云律师事务所，中华全国律师协会会员，全国律师联盟秘书长，全国债权清收律师联盟常务理事。

        张新年律师：百度广告推广，到底何时止？

        【核心观点】从“魏则西事件”谈百度推广：百度推广应被定性为广告行为，纳入《广告法》调整范围。

        当下，借助新型传播媒介的网络违法犯罪活动猖獗，搜索引擎虚假推广乱象纷呈，贴吧空间虚假信息甚嚣尘上，成了非法广告泛滥与网络诈骗频发的助力器。

        企业选择商业经营模式，对产品和服务进行市场定位，追求利益的最大化，无可厚非，但企业的任何行为不得逾越法律的边界，不得违背商业伦理，不得侵害社会公共利益。在医疗领域，结合现有报道来看，从事相关非法医疗活动的单位和个人不仅存在民事欺诈、行政违法之处，甚至涉嫌行贿罪、受贿罪、虚假广告罪、非法行医罪、诈骗罪、非法经营罪等，毋庸置疑，应依法受到规制，但在另外一个环节：搜索引擎竞价推广服务是否属于广告，存在巨大争议，在监管上也几近失控状态。

        利用网络技术开展服务的网站，其搜索引擎和贴吧空间不应是法外之地，应根据不同情况对其传播的内容承担相应的法律责任。其责任的承担方式，可以从“两个区分”的角度来阐述：

        第一个区分：区分百度推广的广告与百度的推广行为本身

        百度推广的广告，显然应受到《广告法》的约束，这是并无争议的事项，只不过是存在执法不严的问题。在医疗领域，医疗广告的发布，在内容上，不得涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物，不得保证治愈或者隐含保证治愈，不得宣传治愈率、有效率等诊疗效果，不得利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明，不得使用解放军和武警部队名义等；在程序上，应事前经卫生部门进行内容审查，涉及中医、中西医结合的，还需要中医药管理部门审查，在发布过程中，工商部门也负责监管。如发布虚假医疗广告，工商部门可根据需要会同卫生部门、中医药管理部门作出认定。情节严重的，除了工商部门对其行政处罚，卫生行政部门还可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。

        百度的推广行为本身，根据其是否被定义为广告行为，有两种责任承担方式：

        百度推广如果被定义为广告行为，则百度作为广告发布者，应对广告的真实性负责，并适用《广告法》的相关规定，在明知或应知的情况下，需要与广告主、广告经营者等一起承担连带责任。可由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

        百度推广如果不被定义为广告行为，则百度作为网络服务提供者，适用“避风港规则”和“红旗规则”。即，权利人或被侵权人发现百度的推广内容有问题，向百度发出删除通知，如果百度没有及时履行相关义务（包括而不限于删除义务），就要承担连带责任；或者，如有证据证明百度明知或应知侵权或违法信息而没有主动履行相关义务，即便不被通知也要承担责任。

        第二个区分：区分搜索引擎的自然搜索和竞价推广

        《广告法》第二条对”广告”的定义是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介或形式直接或间接介绍自己所经营的商品或提供的服务的商业广告。虽然不同于传统广告，但百度提供的搜索引擎竞价推广服务是根据广告主付费的高低，有目的地将其内容链接推至网络搜索界面前端的不同位置上，显然具有广告性质。实际上，搜索引擎作为互联网基础应用，普遍性地融入人们的工作和生活，其竞价推广行为所产生的实际效果，比传统广告更为显著，如果不纳入《广告法》调整范围，势必继续处于失控状态！希望国家工商总局尽快出台规章，明确搜索引擎的推广性质，并将其定性为广告行为。

        北京张新年律师，公士律师团队发起人，专职律师，具备多学科背景，凭借对和解、调解、仲裁、诉讼制度、行政调处、媒体监督等私力、国家、社会救济手段的深刻理解，善于应对突发事件、依法处理化解各类纠纷。

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