引论

法学与司法的拧巴

你这声讨的威力将如同风一样，

对最高的山峰的打击最为猛烈；

这将成为你获得荣誉的不小的理由。

----《神曲·天堂篇》xvii, ll   133-135   

不久前，我问一位律师朋友，一位非常成功的诉讼律师［盛德国际律师事务所的赫斯曼(Robert Hochman)，他之前是我的法官助理，后来是布雷耶大法官的助理］，如果有位潜在客户问他：“请你代表我出庭的这场［预想或真实的］诉讼，我的获胜几率如何？”他会如何回答。他说自己会回答如下：“应对该提问的方式是将所有法律技巧都放一边，然后问：如果将该争议提交一位未受法律训练的聪明人，只用他的道德直觉裁决，他对此案的处理会赞同你呢，还是你的对家？建议的处理方案也许在某些法律技术问题——制定法的语言，先例，你都有些什么——上有麻烦，但我们完全可能绕开这些障碍。”（他的另一种说法是：该律师的“立场应当是，即便不允许诉诸传统法律材料，他仍会胜出的立场”。）

我认为这是正确的（right）处理方式。大多数法官是以整体和直觉方式评审案件的，得出个初步结论，然后严格用技术性法律分析该结论。但法官们意识到自己是这样工作的吗？法学教授知道法官是这样工作的吗？法学教授是否会努力让学生理解法官如何判决案件？他们是否为学生做好了这种准备，成为一位法官助理？这就是本书会集中关注的一类问题。

各行其是：法学与司法

印装：平装

开本：16开

内文用纸：70克黄胶

书号：978-7-5620-7148-8

印张：21印张

全书页数：336页

定价：59元

one

《各行其是》对有关联邦法院与法学院之未来的讨论都做出了宝贵的贡献……波斯纳一如既往地理性明智、才华横溢。

——科密特·罗斯福，《纽约时报书评》

two

（波斯纳）锋芒毕露的才智与不留情面的坦诚在（他的）新书中展露无遗，这本书犀利地剖析了法学与司法的缺陷……《各行其是》既使人受教又充满乐趣，必将是你读过的在职联邦法官著作中最有趣的一本。

——马克·约瑟夫·斯特恩，Slate

three

《各行其是》的最大优点——也是它值得受到读者关注的主要原因——在于波斯纳对法律形式主义这一联邦法官使用的主要方法（及其近亲：原旨主义、文本主义、字面主义和解释准则）所展开的开诚布公、令人信服和平易近人的批评。

——格伦·C. 阿尔丘勒，《赫芬顿邮报》

four

《各行其是》必然会引起任何关注公共政策与学术问题者的极大兴趣。任何对美国法律系统的任意层面与所有层面（但特别是联邦法院）感兴趣者，看了波斯纳这本书都会感到非常好玩，或许还会受到有益的启发。

——M. A. 奥托弗，Complete Review

内 容 简 介

本书是波斯纳法官对美国司法制度、法律学术与法学教育的一次病理诊断。他认为美国司法制度存在着难以解决的结构性问题与可以解决的程序性问题、管理性问题，后二者正是法学界可以帮助法院的着力点。然而法学院因其自身日益职业化、理论化与交叉学科化，其学术产出与学生培养反而越来越不能满足甚至无视法院的需求，这就是法学与司法“各行其是”的题中之意。

为了践行自己提出的改革主张，波斯纳写作本书采用了自下而上的进路，没有宏大理论、没有总体经济学模型，有的是对制度缺陷平易近人、条分缕析和不厌其烦的细致分析，提出的解决方案简单朴实、一点也不“高大上”。或许他的改革建议也不会成功，但他所揭示的现实问题、运用社会科学知识解决法律问题的方法以及这种“接地气”的思维方式，依然是本书做出的不小贡献。

在阅读本书的过程中，读者可能会发现：一方面，书中揭示的美国司法与法学问题仿佛就是中国问题，我们的法院与法学院也一直各行其是；另一方面，许多过去灌输的教条被打碎了，例如抗辩制这一英美法系的特点甚至优点竟被作者不断炮轰，学生管理法学刊物的美谈则遭到作者无情的嘲讽。在这个意义上，关心中国法治、中国法学的读者也不应错过这本书。

关 于 作 者

理查德·波斯纳（Richard A. Posner） 先后以最优生和第一名毕业于耶鲁大学英文系（1959）和哈佛大学法学院（1962）。曾任美国联邦最高法院大法官助手、政府律师、斯坦福大学法学院副教授、芝加哥大学法学院教授和讲座教授。1981年出任美国联邦第七巡回区上诉法院法官至今（1993－2000年任首席法官），同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。

“他是著述最丰的联邦法官，前无古人。任职上诉法院时仍属最高产的法学家之列，同样前无古人。如果以引证率测度影响力，那么当仁不让，波斯纳是在世的最有影响的法学家。”（劳伦斯·莱西格语）

关 于 译 者

苏力 少年从军，当过工人、政府雇员。1982年毕业于北京大学法律系，1985年读研期间赴美留学，先后获硕士、博士学位。1992年起任教于北大，现任北大法学院天元讲席教授，长江学者。有个人著作和译著若干。

邱遥堃 北京大学法学院法学学士、法学理论专业法学硕士、法学博士，《法律和社会科学》学生编辑，研究领域包括政治与法律、互联网与法律。

目 录

译序  |1

序  |10

引论：法学与司法的拧巴  |1

附录1：今非昔比——法学界格局的时代变迁  |38

第一编现代联邦法院的问题

第一章结构扭曲  |47

第二章程序缺陷  |58

附录2：没意思的司法裁判——一个个案研究  |146

附录3：监外看管的悲剧  |150

第三章管理缺陷  |168

第二编学术的补救？

第四章学术文献  |199

第五章法学院课程  |225

第六章法官继续教育  |259

附录4：司法问题和学术解决的可能方案之列表  |271

结语  |277

后记  |289

索引  |304

译后记  |314