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2016-12-09

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自新行政诉讼法第十二条明确将行政协议纳入行政诉讼的受案范围后，有关如何审理行政协议案件成为了目前行政诉讼领域研究的重点难点，诸如行政协议的判断标准及种类、行政协议案件的适格主体及管辖、行政协议诉讼的判决类型及赔偿，以及有关行政协议非诉执行的制度设计等一系列问题亟待解决。

行政合同的识别标准和具体分类

　　行政机关运用合同技术治理公共领域，可以追溯至法国大革命之前。由于合同性质之界定直接决定着案件争议是否属于行政法院管辖和法官裁判可否适用行政合同的特殊制度，比如行政机关的单方变更权或单方解除权，行政合同相对人在特殊情形下的要求援助权以及行政合同第三人的相关诉权，因此，如何区分行政合同和私法合同成为了亟待解决的首要问题。

行政合同的识别标准

　　“有别于（法国）最高行政法院的其他创造，行政合同法是其中最为瑰丽的花朵。”从历史上看，行政法官最先归纳了行政合同的识别标准，成为了法国行政法院的“保留领地”。但时至今日，该问题正逐步摆脱传统判例法的轨道，更多的是由立法机关直接规定行政合同的类型，进而明确合同的法律属性，比如，立法规定公用物的临时占用合同、政府采购合同、公共服务特许经营合同属于行政合同。

　　关于如何识别行政合同，法国最高行政法院归纳了三个基本标准，原则上可以彼此替换，满足其中之一即可认定为行政合同：

“公共服务之目的”标准：

　　1873年权限裁判法庭审理“布朗戈”案，提出将公共服务作为划定行政诉讼受案范围的标准，突破了“高权行为”的界限。但是，该标准亦存在不足，无法凸显各个具体合同与公共服务之间关系的紧密程度差异，如果将所有以公共服务为目的的合同即使非常间接的关系一概视为行政合同，则容易导致制度滥用。

“超越于普通法之条款”标准：

　　法国最高行政法院在1912年的“孚日山花岗岩公司”案中发展出了新的识别标准，要求确定合同性质不仅依据合同目的，还要审查涉案合同条款是否有区别于传统民事合同所约定的条款。此类特殊条款是为了保证公共服务之良好运作而载入合同的，体现了公权力，揭示了行政机关不希望置于普通私人地位的意图。

“所处的外部规范环境”标准：

　　由于特殊条款的存在取决于合同相对人是否愿意在合同中忍受行政机关的特权，若行政机关与合同相对人未达成此类合意，导致特殊条款未载入合同，那么公共服务之良好运作也就无法获得保障。对此，法国最高行政法院在1973年的“德尚河电力开发公司”判例中，发展出了“超越于普通法制度”标准，提出若存在一套外部规范规定了合同双方强制缔约义务及无法达成合意时由行政机关裁决的制度，甚至外部规范明确规定行政机关、合同相对人在此类合同中什么可为、什么不可为的，可以据此确定为行政合同。

行政合同的具体分类

行政机关和私人之间的合同分类

　　政府采购合同。它是指行政机关为提供公共服务，向私人购买某种产品、工程或者服务的情形。2003年，立法机关直接将基于公私合作达成的PPP合同划定为行政合同，2015年后亦被纳入政府采购合同范畴。

　　公共服务特许经营合同。它是指行政机关将公共服务之内容外包给私人企业来开发经营的情形。关于公共服务特许经营合同与政府采购合同的区别之处，主要体现在风险分担问题上：在特许经营模式下，特许企业的收入主要来源于其开发经营的公共服务项目，一般而言来自购买公共服务的使用者付费，比如自来水供应、污水处理等领域。在政府采购合同中，则是行政机关向合同相对人直接支付价款即可。两者相比，特许企业需将收入来源与项目经营挂钩，其中风险更为突出。

　　服务租用合同。需明确的是，行政机关的工作人员原则上属于公务员，与行政机关之间的法律关系是由行政规范和法律规定直接确定的，而非行政合同约定的，故不属于服务租用范畴。此外，出于公共管理的弹性需要，还有部分工作人员是以合同方式确立的法律关系，由于受劳动法调整，属于私法领域。

行政机关之间的合同分类

　　原则上，行政机关之间签订的合同属于行政合同，受到新公共管理理论的影响。

　　关于“真”合同。比较典型的是国家与地区政府之间、政府与大学之间的行政合同。合同双方虽处垂直关系，但各自具有一定独立性。采用行政合同调整权利义务，体现了财政支出主体对合同相对人一种较为柔和的管理控制。比如，波尔多大学希望和中国高校进行合作交流，法国教育部可以提供专项资金就此约定波尔多大学未来几年内需要完成的工作任务。

　　关于“假”合同。此类合同主要发生在行政机关的内部机构之间。由于合同主体之间缺乏相对的独立性，称为“假”合同。比如，波尔多大学拨付下属的孟德斯鸠中心专项资金用以管理孟德斯鸠论坛，并约定未来几年的工作目标，后期由大学进行专门评估。

行政合同的缔结程序和竞争规则

　　法国行政合同制度日益重视对市场之良性竞争秩序的维护，集中体现在行政合同的缔约环节，要求行政合同中的公共采购合同（包括政府采购合同、公共服务特许经营合同、PPP合同）应当以透明、竞争的方式予以签订。

　　在法国国内法和欧盟法的相互作用下共同构成了相关的缔约制度，后者主要以欧盟指令形式介入其中，影响巨大，甚至占据主导地位。之所以规制公共采购合同的签订程序，是为了实现以下目的：一是保障公共资金的安全运作和有效支出；二是维护供应商之间的良性竞争环境，要求行政机关按照法定的公开透明、强制竞争规则选择合同相对人，避免行政机关的采购行为造成市场资源的错配；三是在欧盟区域实现经济自由和提供服务的自由，禁止各成员国基于经济运营商之国籍作出歧视对待，进而建立统一的市场。

规制缔约程序的基本原则和共同制度

　　虽然政府采购合同、公共服务特许经营合同、PPP合同遵循各自的缔约程序，但是有共通的基本原则和具体制度贯穿其中。

基本原则

　　规制采购人的基本原则包括：行政机关必须平等对待供应商或者竞争者，禁止任何歧视对待，确保合同签订过程的充分竞争。行政机关必须排除和预防某些法律风险，包括避免利益冲突、避免贪腐的情形。避免利益冲突，欧盟的三大指令均有涉及；避免贪腐，仅在欧盟的特许合同指令中专门提及，主要原因还是在于行政机关在特许合同中，拥有极大的自由选择具体方式确定合同相对人，程序严格性略逊于政府采购合同。

　　保护供应商的基本原则包括：尊重供应商自由的原则，允许供应商自由选择以何种方式、供应商之间自由选择以何种模式组团参与公共采购合同的签订程序。尊重供应商权利的原则，确保供应商获得信息的权利，以及其商业秘密得到保护的权利。

共同制度

　　强制的门槛价制度：实务中，判断行政机关是否必须按照法定程序签订公共采购合同，主要看合同价格是否达到相应的门槛价。门槛价之上的，行政机关有强制义务，反之可以自主决定是否适用相关的签订制度。欧盟法对公共服务特许经营合同、政府采购合同的门槛价作出了详细规定。

　　基本的签订程序：第一，行政机关准备与招标内容相关的文件。第二，行政机关以公告等方式公开招标文件或者招标内容，以便潜在的供应商知晓，决定是否参与竞价。第三，行政机关选择中标者，先是对供应商的资质审查，将不符合要求的供应商直接剔除；然后对通过前轮筛选的供应商标书进行比较研究，选取最优者。选择要严格遵守已经公布的标准，任何选择必须基于已经公布的标准作出。第四，公共合同的授予，必须把合同授予最优的供应商，但绝非经济上的报价最低者。

规制缔约程序的不同制度

　　关于公共服务特许经营合同的签订程序

　　欧盟基本上把这一领域的制度权利交给各个成员国自行处理，也就是说，欧盟法在这个问题上保持沉默。

　　就法国的传统而言，行政机关在特许合同中，拥有极大的自由选择具体方式确定供应商，但是即便如此，法国立法者仍然强调只有在特殊情况下，行政机关才可以不遵守提前公开、强制竞争的基本原则，比如招标方案流拍或者只能给某位确定的供应商的时候，可以采取非公开、非竞争的签约方式。

　　关于政府采购合同的签订程序

　　法国的政府采购制度允许采购人根据情况运用公开招投标、限制招标或邀请招标、带有竞争的谈判、竞争性对话、创新性合作和不带有竞争的谈判这六种采购程序选择合同相对人。

　　此外，对于PPP合同，法律亦明确规定签订程序应该遵守公开透明、强制竞争规则，根据不同情况采用法国《政府采购法典》中规定的招投标程序和竞争性对话程序。

行政合同缔约各方的权力与权利

行政机关拥有的权力

在签约阶段的权力如下：

　　一是自行启动签约程序。二是为公共服务确定具体要求，并以任务手册方式展现，以便合同相对人知晓、参与竞争。三是根据公共采购基本原则，主导签约谈判。四是确定最后的中标供应商，与之签约并发布相关信息。

在履约阶段的权力如下：

　　一是在工程建设环节，引导、指导、监督施工，并负责提供用地。二是在项目运营环节，监督提供的公共服务是否符合既定要求，并有权依据情况行使金钱处罚权、代位执行权；当公共服务之需求发生较大变化，以至于根据行政合同的初始约定无法恰当地提供公共服务时，行政机关在与合同相对人无法达成新的合意的情况下，有权对合同内容行使单方变更权。法国最高行政法院在1910年的“法国电车总公司”判例中确立了该特权。

　　在合同关系消灭环节，有权因公共利益之需要或者合同相对人之过错，行使单方解除权，提前终止合同关系。

　　需要强调的是：一是此处的金钱处罚权、代位执行权、单方变更权和单方解除权，均是合同条款之外的特权，故无需事先约定即可行使。二是法国最高行政法院判例认为，根据合同经济平衡原则，对于行使上述单方变更权或者单方解除权给合同相对人造成损失的，行政机关必须全额赔偿，包括直接损失及预期收入损失。

合同相对人享有的权利

在签约阶段的权利如下：

　　在行政机关形成采购需求时，有权或者有空间影响采购任务的具体要求。利用谈判技术和谈判能力影响合同的最终内容。作为参与竞争的供应商如落选，可以提起诉讼直接争议签订行为之合法性，亦可争议合同本身的有效性，要求解除合同关系。2007年，法国最高行政法院通过“托皮克工程信号设备公司”判例为行政合同竞争程序中的落选竞争者直接争议合同本身有效性提供了诉讼渠道。

在履约阶段的权利如下：

　　合同相对人并不享有单方变更权、单方解除权，若希望变更或解除合同，或是与行政机关协商达成合意，或是提起诉讼，交由法官裁判决定。但是，在合同履行之条件发生重大变化的情况下，为保障公共服务之可持续性，合同相对人有权向行政机关主张给予援助或者补偿，即便合同中无此约定。

　　法国最高行政法院在1916年的“波尔多照明总公司”判例中确认了“不可预见理论”，认为在出现合同签订时完全不可预知之经济变化导致当下合同之经济平衡被完全打破时，只要该经济变化与当事人双方的意志无关，并且是带有暂时性的，那么行政机关应该与合同相对人共同分担此经济变化导致的超额成本。

公共服务用户的权利

　　法国最高行政法院在1906年通过另一个判例肯定了公共服务之用户有权要求行政机关对于合同相对人的不当履行行为采取措施，对于拒绝采取措施的决定，用户有权对此提起行政诉讼。该种救济途径背后的关键点在于“合同中关于公共服务的条款带有抽象行政行为的性质，违反这些条款就会对公共服务造成伤害，因此所有相关人都有权要求制裁此种违反行为。”

行政合同之诉中的法官权力

　　从2007年判例允许落选竞争者直接争议公共合同有效性到2014年判例赋予所有合同第三人行使上述权利，以及2010年两个有关合同履行判例，可以发现法国行政法官运用司法权力，努力在维护合同合法性、维护合同承诺安定性、保护法律权利之间寻求平衡，实现公共利益的最大化。

有关合同效力的司法权衡

　　在过去的“合同无效之诉”中，行政法官只能在宣布合同无效和判决维持合同关系这两种处理方式之间进行“非黑即白”的选择。如今需要综合考虑多方因素，拿出更为丰富的解决方案。

需要考虑的裁判因素

　　第一，违法行为的严重程度。为了强化行政合同承诺之安定性，对于不严重违法的瑕疵问题，合同关系可以不予撤销或者不确认违法。

　　第二，合同关系忠诚原则（诚实信用原则）。该原则要求合同当事人对合同关系保持善意的尊重。据此，法国最高行政法院认为，有必要对当事人主张的争议合同有效性的事由进行筛选，以保护合同承诺之安定性免于那些对合同关系缺乏善意尊重的当事人的扰乱。以2016年的一起跨国行政合同案件为例：法国行政法原则上不允许行政合同中约定仲裁条款，但是该案法官认为，行政机关在签订合同时已经知道并且同意加入国际仲裁条款，视为愿意未来诉诸国际仲裁解决争议，故行政机关为了规避仲裁向法院提出仲裁条款无效的这个事由，法院不予支持。

　　第三，合同关系的安定性。考虑涉案合同关系的安定性，主要源于如下判断，即一个稳定的合同关系可以保障公共服务提供的可持续性。例如供电，尽管仅占社会生产总成本的很小比例，但是一旦停电，所造成的损失相对于服务供给的基础成本而言却是巨大的，故需要尽可能地维护服务的持续提供。

可以拿出的解决方案

　　第一，在合同之有效性存在微小瑕疵时，可以在要求采取治愈措施的同时判决维持合同关系，以便公共服务的持续提供；第二，在存在更为严重的瑕疵，但不宣布合同无效“并不会对公共利益造成过度的伤害”时，可以判决解除合同，即让合同关系从判决生效之日起不再发生效力；第三，只有当合同存在严重违法性时，包括合同之内容的严重违法或者双方当事人达成合意之条件本身严重违法，行政法官才可以判决撤销合同，合同即溯及既往地失去效力；第四，行政法官可以对解除合同之判决设置生效期限，比如判令该判决待1-2年后生效，确保在解除合同关系之前，行政机关有足够时间重新寻找供应商，形成新的合同关系，保障公共服务的可持续性提供。

有关原告资格的司法权衡

　　为了更好地平衡合同的合法性和合同关系的安定性，法国行政法院逐步放开了对合同第三人的原告资格限制：

　　第一，2007年之前，禁止合同第三人直接针对行政合同的本身效力提起诉讼，只能依据1905年的“马尔丹”判例所确认的“合同可分离行为之诉”去争议与行政合同可分离的高权行为的合法性，从而间接争议作为此种可分离行为之结果的合同的有效性。

　　第二，法国最高行政法院通过2007年的“托皮克工程信号设备公司”判例确认参与了行政合同之竞争性签订程序但落选的竞争者以及其他与涉案合同之签订存在利害关系的潜在竞争者可以针对行政合同提起效力之诉。

　　第三，2014年的另一判例则允许所有的合同第三人，可以直接争议行政合同的效力问题。

　　需要明确的是，尽管上述第三点允许所有的合同第三人提起行政合同的效力之诉，但是为了合同关系之安定性免受不必要的挑战，又作了如下安排：一是，若是普通的合同第三人提起行政合同的效力之诉，必须以其合法权益受到侵害为前提。二是，若是具有特殊身份的合同第三人，比如地方省长、地方议员或者国家派驻的地方专员等公职人员，因为其争议合同效力是为了维护地区的公共利益，故主张的违法事由不受以上限制。（作者单位：最高人民法院行政庭 梁凤云 金诚轩）